浅谈动漫形象的商誉延伸——兼评“初音未来”商标侵权案

近年来，我国动漫产业发展势头强劲。2010 年，我国动漫行业总产值仅为471 亿元，2015已经达到1131 亿元，【1】2017年总产值达到1500亿元。以“创意”为核心，以动画、漫画为表现形式，以电影电视传播为拉动效应，带动系列产品的营销，【2】包含动漫作品原创、动漫传播发行和动漫衍生品经营的动漫“全产业链”已经形成和成熟。在这个产业链条中，下游衍生品的变现能力最强，以迪斯尼为例，衍生品、主题公园等业务占据IP 驱动业务的80%以上，其中盈利最高的就是衍生品的销售业务。【3】

动漫产业的发展必然带来相关法律纠纷的增多，知识产权纠纷是动漫产业内最为常见的一种类型。知识产权纠纷常常围绕“创意源头”展开，在权益上表现为“名称”和“形象”的商品化权益。比如市场上之所以会出现琳琅满目的“小猪佩奇”的雨伞、饼干、服装、文具等周边产品，是因为动画片《小猪佩奇》的知名度和美誉度较高，市场经营者都想利用动画片《小猪佩奇》的知名度和美誉度从事相关商品或服务的经营，以便节省开发成本。正因为如此，“动漫名称或形象的商品化权益”才成为当前备受关注的话题。

我国立法者尚未将商品化权益类型化为一种法定“权利”，因而在学理上只能称其为一种“市场利益”。实践中这种权益常与人格权、著作权、商标权、反不正当竞争法所保护的市场利益交叉重叠，商品化权益的持有人常基于人格权、著作权、商标权及《反不正当竞争法》的相关条款提起诉讼、请求保护其权益。因上述各种权益的特点和属性不同，法律保护路径也各有侧重，从经验上看，权益持有人在实践中基于著作权和反不正当竞争法保护的路径比较多见，相关的学术争议较多，如乔丹案就是一例典型的在人格权保护和反不正当竞争保护形成交叉的案件。【4】

实践中，经营者在准备使用某个动漫形象时，常常并未将该形象注册为商标，后续因为经营者成功的市场运作策略和当下大众娱乐、消费经济的特点，该动漫形象能够在短时间内被一定群体广为周知，并被经营者迅速使用在相关衍生产品或服务上。此时，假如经营者将此动漫形象注册为商标，会出现“商誉延伸”的问题，即已经在市场上广泛使用并有知名度的动漫形象，其名称或形象被注册为商标后，该动漫形象中的商誉能否嫁接或延伸到注册商标的知名度上，进而在商标侵权之诉中主张高额损害赔偿金。“初音未来”商标侵权案【5】为动漫形象的商标保护模式开创了新的渠道，打通了之前比较模糊的规则地带。

“初音未来”商标侵权案的基本事实

日本克理普敦未来媒体有限公司开发了二次元形象“初音未来”，享有对该二次元形象的著作权以及商标权，原告新创华公司作为其在中国的独家代理商，有权就“初音未来”形象的侵权行为进行维权。本案被告作为原告的国内同行竞争者，在其天猫、京东旗舰店店铺中销售的涉案商品的标题及商品介绍页面中，大量使用了“雪初音”“雪初音未来”“初音”等与“初音未来”相同和近似的标识，侵犯了权利人的注册商标专用权。

被告辩称，“初音未来”商标的推广和宣传原告是借助其设计的一个少女形象，可代指包装封面上葱色头发的少女形象和活跃在动画、漫画中的人气歌手，不属于知名度较高、显著性较强的商标；被告在“耳机”等产品上使用“初音”并非商标性使用；被告使用的商标与“初音未来”并不近似，且原告并未提供相关商标的使用证据，即便被告使用的标识与原告商标构成近似，被告也无需承担任何赔偿责任。

“初音未来”商标侵权案的一审裁判

法院经审理认为，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当“搭便车”、模仿行为。“初音未来”文字属于臆造词，本身显著性和识别性较强；随着用户群体日益增长，“初音未来”从语音合成器演变成深受大众喜爱的网络红人名称，“初音未来”已特指葱色头发的动漫少女形象；“初音未来”作为动漫形象和商标同时并存，故通过动漫形象和商标使用各自所获得的知名度具有统一性，不可分割，且相互承继和彼此辐射。换言之，“初音未来”作为动漫形象的知名度，天然衍生到其作为商标使用在相关商品上，反之亦然。

法院同时强调，涉案“初音未来”作为二次元文化背景下最具有典型代表性之一的动漫形象名称和商标标识，其基于动漫特性而形成的特定的市场需求、消费方式、消费群体和独特的识别方式等元素，均有别于其他行业类别，在进行商标近似判定时应予以重点考量。

据此，法院认为，被告作为在后同行业竞争者，理应尊重他人在先知识产权权利，在商业活动中选择商业标志时负有对同行业在线权利予以避让的义务，但被告并未采取相应措施，反而在被控侵权产品包装及宣传中，突出使用以“初音未来”各种动漫形象、图片为特征的二次元元素，其主观恶意明显，客观上也不正当地攫取了本应属于原告基于“初音未来”标志现有知名度理应享受的市场关注和商业机会，隔断了“初音未来”标志与原告及原告产品的特定联系，构成商标侵权。

“商誉延续”的判断标准

（一）中国法院关于“商誉延伸”的在先案例

设计商标维权策略以保护动漫形象的合法权益所遇到的一个先决问题在于，动漫形象上在先积累的商誉，能否嫁接或延伸到在后申请的注册商标？这涉及到商誉延伸的条件。

此前北京高院在利鑫达夏星散热器案中曾经认为，判断商誉是否延伸的标准在于商标指示的来源是否稳定。基于个体工商户的性质，个体工商户在经营过程中使用商标产生的商誉，在其注销之后可以归于业主个人。而且，商誉能够通过特定方式得以延续。原因是，如果商品的销售场所、渠道、对象、接洽人员、交易方式等因素均无变化，那么商标权利主体的变化，对于相关公众通过该商标区分商品来源并无影响，不妨碍商标发挥区分商品来源的功能及商誉累积。由其业主开办公司，继续使用个体工商户经营期间的商标，在特定情况下，此前累积的商誉可以延续至该公司的商标。【6】

此后，针对商业实践中常见的商标延伸注册所带来的商誉延伸问题，北京高院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第8条规定，“商标注册人的基础商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础商标联系在一起，并认为两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。”这一条明确地将商标来源指示的统一性和稳定性作为商誉延续的条件。换言之，如果商标来源指示功能受到破坏，比如相关公众的认识不再具有稳定性和统一性，则商誉无法延伸。北京高院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第9条规定，“基础商标注册后、在后商标申请前，他人在同一种或者类似商品上注册与在后商标相同或者近似的商标并持续使用且产生一定知名度，在基础商标未使用或者虽然使用但未产生知名度、相关公众容易将在后申请的商标与他人之前申请注册并有一定知名度的商标相混淆的情况下，在后商标申请人主张其系基础商标的延续的，不予支持。”

上述规定拨开了市场“迷雾”，澄清了规则“盲区”，为市场主体的商标管理活动的开展提供了可预测的规则。商誉延伸的理论基础在于商标的匿名来源混淆理论，根据商标的匿名来源混淆理论，现代商标法并不要求商标传递出具体的生产者信息，而只要求载有相同商标的商品或服务具有统一的、稳定的来源，即便在法律主体上相互“独立”，但具有商标许可关系、赞助关系、母子公司及其他关联关系等的不同商业主体的混淆误认，都属于来源混淆的范畴，我国《商标法》第57条和《反不正当竞争法》第6条都采纳了这一理论。换句话说，即便在先注册与在后实际使用的商标不同，或者相同标识的使用发生在不同市场主体之间，但只要没有妨碍商标匿名来源混淆功能，即商标的来源指向仍然具有稳定性和统一性，那么通过使用该商标所凝结的商誉，就能在其他相关市场主体的同一商标或同一市场主体的不同相关商标上具有延续性。

（二）“初音未来”商标侵权案的启发意义

“初音未来”商标侵权案的特殊之处在于，“初音未来”既是商品化程度极高的知名二次元形象，又是在中国核准注册的商标，而且作为“形象”的使用在前，商标注册在后。这种情况下，商标侵权定性以及商标知名度、商标侵权损害赔偿的认定，都牵涉商誉延伸的判断，并将直接影响权利人的维权策略。“初音未来”商标侵权案涉及到动漫市场上这一普遍存在但长期未解决的难题，国内法院就该问题也鲜有涉及。

本案原告认为，涉案商标“初音未来”是基于动漫形象名称衍生而来的，其在注册成为商标之前，已经具有极大的知名度。“初音未来”品牌的商品化程度在注册成为商标之前已经非常成熟，“初音未来”的整体形象已经积累了非常高的商业价值和美誉度，据此在相关商品或服务上获得巨大商业价值和交易机会，将“初音未来”商标使用在相关商品或服务上，能够凭借该品牌的较好美誉度迅速打开市场，吸引相关公众的注意力和购买力。 因此，“初音未来”商标的知名度不能与该品牌的形象割裂、孤立开来，该品牌形象的知名度天然能够衍生到该品牌作为商标使用在相关商品上，相关公众会受到“初音未来”整体形象知名度的影响而去购买“初音未来”商标的相关商品，一旦他人未经许可进行商标性使用，很容易导致相关公众产生混淆误认，这当然构成《商标法》提供救济的对象。

本案判决显然密切关注了动漫市场已经和正在发生的商业运作，肯定了在先成功开发的动漫形象与在后注册的商标能够发生商誉之间的衔接和延伸，认为“初音未来”作为动漫形象的知名度天然衍生到其作为商标使用在相关商品上。

针对动漫形象或者名称商品化权益的维权，动漫企业多数通过著作权侵权的路径进行维权，【7】但是囿于法定赔偿的计算方式，著作权侵权赔偿额度总体较低，效果不是很好。此案判决提供了另一种思路，在动漫企业的商标管理策略上提供了一些启示，应当提前针对动漫形象提供全方位的知识产权保护。

综上，希望动漫企业借鉴“初音未来”一案，能够从以下几方面采取措施，对动漫形象进行全方位的知识产权保护。针对动漫产品中的动漫形象、情节、插曲、软件程序等具有独创性、能以某种有形形式复制、符合著作权法中的“作品”构成要件的，应当及时、全面的进行著作权登记，以便于后期维权。针对动漫名称、标志性形象、代表性人物名称形象，应当进行全面的商标注册，以便于给后期商品化过程提供权利基础，如积极在玩家、食品、服装、文体用品、出版、钟表、电子、家居等消费领域进行相关类别的注册。当动漫形象成熟到可以开发周边产品时，可对周边产品的外观申请外观专利设计申请，为后期维权提供权利基础。

【1】《2017年中国动漫市场发展现状及发展趋势预测》，载于www.chyxx.com/industry/201610/459604.html。

【2】同上。

【3】同上。

【4】见最高人民法院(2016)最高法行再27号行政判决书；孔祥俊：《姓名权与姓名的商品化权益及其保护》，载《法学》2018年第3期。

【5】杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初3709号民事判决书。

【6】北京市高级人民法院(2014)高行(知)终字第3075号民事裁定书。

【7】2013年至2016年10月，石景山区法院共受理涉动漫游戏知识产权民事案件283件。从案由分布来看，侵犯著作权纠纷案件有268件，占比高达94.68%。《游戏动漫知识产权纠纷频发 涉及总额可达2698万》，载于http://www.sohu.com/a/125660591_204728。

刘维 上海交通大学知识产权与竞争法研究院专职研究员

汤兰香 上海瀚元律师事务所律师

原创： 刘维 汤兰香   中国知识产权杂志  

来源：《中国知识产权》杂志总第137期