【电子存证】潘伟：知识产权诉讼中的电子数据

文 / 潘  伟

北京市高级人民法院知识产权庭法官

2012年新《民事诉讼法》颁布，正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在诉讼中取得了合法地位，意味着聊天记录、电子邮件、网页截图、微博私信等都可以作为证据使用。这是此次《民事诉讼法》修改的一大亮点，对于电子证据出现最为频繁的知识产权领域有着更重要的意义。

在知识产权诉讼中，如何使得电子存证在司法审判领域更有效的得到认可以及如何让权利人在诉讼中更加明确的进行电子存证已成为知识产权保护大发展中亟须面临的问题。在此背景下，为了给业内人士提供更多交流探讨的机会，6月23日，中国知识产权杂志主办了“电子存证热点问题研讨会”。来自司法界、实务界及学术界的专家、学者、律师参加了此次研讨会。

在主题演讲环节，北京高院知识产权庭潘伟法官从司法实务中积累的经验等方面与大家进行了内容分享。以下是她的演讲内容实录。

                                                                                            北京高院知识产权庭法官  潘伟

大家下午好！感谢主办方邀请，今天下午有幸和各位同仁一起探讨电子存证的法律问题。今天的主题是电子存证，但是法院基本不负责存证，法院只负责认证，判断当事人提供的材料能不能达到证明目的，具备证明力，这是我们法院的任务。我今天主要和大家分享一下北京法院近年来在电子数据方面积累的经验和做法，其中也融入了我个人的一些看法，请大家批评指正。

一、电子数据的内涵及其定位

2000年前后，很多国家出台了电子证据的规则，在中国，随着网络技术迅速发展，很多知识产权案件中都有电子数据的身影，网络著作权案件尤为突出。2006年北京法院着手开始对电子数据进行调研，针对普遍存在的一些问题进行了初步的研究，认为，凡是表现为电子形式的、能够证明案件事实的证据都是电子证据（数据），常见的电子证据（数据）包括计算机软件、BBS记录、BLOG记录、计算机网页、电子邮件、数码照片等。新的司法解释第116条，对电子数据做了一个定义：电子数据指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。这与北京法院理解的应该还是一致的。

关于电子数据的定位，主要流行的有两种观点，一种是书证说，这种观点以合同法为依据，认为《合同法》里面关于合同的书面形式，提到以数据电文的形式确立的关系也是合同的书面形式，这种数据电文包括了电子邮件往来等数据信息。另一种是视听资料说，认为视频资料更贴近电子证据的形式。我们当时调研认为，电子数据是独立的一类证据类型，经查证属实可以单独作为认定案件事实的依据。关于独立证据类型的观点也在新民事诉讼法中得到了支持。但是需要注意的是，司法解释提到存储在电子介质中的录音资料和影像资料是适用电子数据的规定。视听资料也是包括录音资料和影像资料的。民事诉讼法规定，对于视听资料，法院应当结合其他证据审查是否能够作为认定事实的根据。一般认为视听资料属于间接证据。但是电子数据方面并没有类似的规定。因此如何适用司法解释的这一规定，对于存储在电子介质中的录音资料和影像资料，是否必须结合其他证据才能认定事实，还需要进一步研究。

二、电子数据的真实性和完整性

事实上，民诉法确定了电子数据的独立地位以后，对电子数据的关注应该更多地转向真实性和完整性的审查上。电子数据的存证的方法其实有很多，比如法律上的保全、调查取证、勘验。目前，很多当事人仍然会到法院申请法院去保全，也有自己提交证据的同时请求法院当庭勘验核对的，还有要求调查取证的，这几种方法，优劣不言而喻，大家都是清楚的。从法院角度来讲，还是鼓励当事人自行收集，包括自己举证，也可以请公证机关帮助固定证据，都是当事人举证的范畴。因为法院案件量太大，案多人少的矛盾非常突出，虽然必要的时候法院可以予以适当的支持，但不可能抽出很多的人力来解决举证问题。现实中，很多当事人选择公证的方式取证。公证过程中还是存在很多问题的。例如光盘与打印出来的页面存在对应关系的问题，公证设备不清洁的问题，公证书的文字存在瑕疵等。虽然法律上给予公证文书很高的效力，除非有反证能够推翻，但是在认证的过程中仍需要审查内容，确保公证内容的客观真实。随着第三方取证业务的推广，也有当事人开始采用这种取证方式。对此，有观点认为存证的第三方没有资质，所以对该类证据不能认可。我个人认为，这个观点恐怕是比照公证文书证据得出的结论。但是第三方存证只是一个固定证据的方式，在法律上这种方式就是当事人自己提交证据，所以仅因为资质问题而否定该类证据的做法不可取。

当然无论谁来收集电子数据，都有一个可采性的问题，涉及合法性，也有真实性。调研中发现，在非法证据的认定问题上法院的态度相对比较谨慎，一般只有侵害了他人的合法权益，包括社会公共利益，例如窃听等，这些证据可能会被认为是非法证据，通常法院不会轻易认定取证非法的。在真实性方面，法院从证据的形成和存储、传送、收集等各方面来综合认定。关于证据的完整性，主要涉及信息网络传播权，有的当事人提交的电子数据，即便是经过公证，也不是一个完整的证据，比如只是把一个视频的开头和结尾，第一集和最后一集公证上的，其它的没有，或者对网页的选择也是不完整的，这个时候的证明力，或者说在案件中能够发挥的作用就很受限制。对证据的审查也要综合这些环节，这也是由电子数据易被修改的特性所决定的。   

对于本地取证和远程取证的问题，实际上这也是取证环境中立性的问题，经过公证获得的电子数据在审查过程中也是存在这样的问题。因为公证机关所采用的设备不清洁，或者直接采用的是申请公证的一方提供的电子设备所做的取证工作，这些因素都会影响整个证据的客观性或者真实性的审查结果。这些问题对于第三方存证业务都是具有参考意义的。

在电子数据的认证上面，我们一直主张应平等对待。电子数据容易被篡改，技术上有种种可能会让其发生变化，这是电子数据常常被“歧视”的原因。对于法官来讲，在大量案件中，面对电子数据，为了形成一个心证，确实要琢磨，但凡琢磨出来有可能存在真实性的问题，恐怕这份电子数据就会被否定。所以在前提上还是要强调这种平等对待的问题，至于具体的认证规则，我认为新的《民事诉讼法》已经把它作为一个独立的类型，同时又没有明确规定要结合其它证据，因此理论上应该可以作为直接证据，当然它的事实或者最终的审判结果、当事人主张之间的关系，还是要个案来决定，至少从证据地位上来讲，我认为是明确的。

原创： 潘 伟  中国知识产权杂志