我国应该在继续采用商标注册取得制度的前提下坚持全面审查、先异议后注册原则 ——关于商标法第四次修改的建议之一

从2003年启动的《中华人民共和国商标法》第三次修改工作，历时10年，修正案于2013年8月30日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过，于2014年5月1日起实施。第三次修正的商标法的实施，对方便申请人注册商标、维护公平竞争的市场秩序、加强商标专用权的保护、规范商标代理活动起到了积极作用，可以说，基本实现了修法目的。

随着形势的快速发展，第三次修改的商标法的一些规定已经滞后于实际工作的需要，在遏制囤积商标、恶意抢注、过度异议等方面存在明显不足。这不能归咎于第三次修法缺乏前瞻性或修法不完善，更不能归咎于商标行政主管部门不作为或者工作不力。近年来，我国经济和社会高速发展，修正后的商标法在某些方面滞后于实践在情理之中。在快速发展的社会，法律滞后往往是常态。商标法第二次修正案2001年10月27日经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议通过，12月1日起实施。实施一年多时间，在某些方面就已经滞后于形势发展的需要，2003年即着手进行第三次修改。

近段时间以来，一些商标学界和业界的人士建议着手进行第四次修法，并从不同的视角对商标法第三次修法中存在的不足进行了分析，对改革商标注册审查方式等问题提出了意见，对第四次修法提出了具体建议，值得立法机关和商标行政主管部门采纳或者借鉴、思考。

笔者长期从事商标实际工作，并非专业理论研究工作人员，下面主要想从法律规定的可操作性视角就如何进行商标法第四次修改工作谈谈拙见，供立法部门和商标行政主管部门参考，兼与学界一些持不同观点的专家学者商榷。

笔者首先想谈的是商标取得制度。因为要谈修改商标法，这是不能回避的方向性问题或者说是道路问题。

我国商标取得制度目前施行的是注册取得制度，即注册在先制度。我国商标取得制度是继续采用注册取得制度还是要改采用使用取得制度或混合取得制度，虽然有不同的意见，有些不同意见还很尖锐，但无论是学界还是业界，主流意见是：第四次修法要坚持采用现行的商标注册取得制度。商标注册取得制度是世界大多数国家施行的商标取得制度，也是我国从20世纪初就一直实施的商标取得制度。如果仅仅因为商标注册取得制度存在缺陷就放弃而改采商标使用取得制度或者混合取得制度，就必须重构我国商标法律体系和商标法律秩序，有可能造成学界、业界的混乱和社会资源浪费，影响我国市场经济的发展。

在坚持商标注册取得制度原则下，商标注册方式是由国家工商总局商标局进行包括绝对理由审查和相对理由审查在内的全面审查，还是只进行绝对理由审查不进行相对理由审查，目前意见不一致，一些著名学者认为应该放弃相对理由审查。笔者的意见是应该继续坚持全面审查。理由如下：

一是如果不在商标注册前进行全面审查，不管是采用先异议后注册方式，还是采用先注册后异议的方式，看起来是减轻了商标行政主管部门进行相对理由审查的工作量，可以提高行政机关效率，实际只是将事前对相对理由的审查工作量转移到了商标公告或商标注册后的异议环节，而且总体工作量还会增加。按照国家工商总局商标局发布的数据，2016年商标局共审查商标注册申请299.95万件，驳回及部分驳回商标注册申请120.69万件，受理异议5.73万件，驳回及部分驳回商标注册申请和受理异议案件共126.42万件，约占商标审查数量的42%。虽然驳回及部分驳回的商标注册申请和异议受理案件在数量上有重叠，但从理论上来说，驳回以及部分驳回的商标注册申请和异议受理案件，在取消相对理由审查的情况下，基本对应事后异议的数量。因为驳回以及部分驳回商标注册申请的原因主要是申请人申请的商标与他人在先权利相冲突，在先权利人有权提出异议申请。但这绝对不意味着取消全面审查制度后商标行政部门的整体工作量会减少58%，行政效率会提高。因为，仅仅从要审阅材料的工作量来看，审查1件商标异议案件的工作量，等于审查5-8件商标注册申请的工作量。就算审查1件商标异议的工作量只等于审查2件商标注册的工作量，放弃相对理由审查也不可能提升行政效率。并且取消全面审查制度，一些市场主体囤积商标和恶意抢注商标的现象还可能会大大增加，异议增加的数量难以估量。

二是商标注册行政主管部门放弃全面审查，将增加商标在先注册人维护商标权利的成本。商标在先注册人必须按照商标局发布公告的周期定期关注商标局发布的商标公告，对相同或者近似商标注册在异议期内提出异议，否则就可能丧失自己的合法权利。有学者认为从法理上来说，商标是私权，应该由商标注册人依照私法自治的原则维护自己的商标权，不应由行政部门干预，所产生的成本也应该由权利人承担。但这在理论上是值得商榷的，在实践中也缺乏可行性。首先，现代行政中行政权对私权的介入越来越深入。其次，行政部门干预与行政权异化是两个概念。并非所有行政部门介入私权就是行政权异化，后者才是行政权力不正当行使导致公民权益和自由受侵害。行政机关在法律授权的前提下，采取必要措施介入私权领域，能有助于维护社会正常秩序，帮助个体实现最大潜能。我国在很多私权领域由行政部门介入进行管理，成本低廉，快捷高效。再次，我国是商标申请第一大国，2016年我国商标申请总量是369.1万件，每个工作日申请注册的商标达到1.47万件。2017年我国每个工作日新申请注册的商标约2万件。完全抛开行政机关的干预，由申请人自行关注商标申请情况，就算只关注同一类别的商标公告，每个商标注册人定期要关注的商标公告数量也是巨大的，不管是通过增加相关工作人员还是委托中介机构负责，都将极大增加注册人尤其是个体工商户和小微企业的负担，增加商标品牌工作的社会总成本，造成社会资源的浪费。还有，如果商标在先注册人因为疏忽等原因没有及时对相同或近似商标的注册提出异议，有可能造成大量相同或近似商标获得注册，不仅在先商标注册人的权益受侵害，大量相同和近似商标并存也将会造成市场秩序的混乱。过了异议期，在先注册人对相同或者近似商标申请宣告无效，则又增加了申请人和行政部门极大的工作量。如果这样，商标法就可能变成一部恶法，引起社会不满。目前很多人士呼吁第四次修订商标法的动因是商标囤积、抢注等现象严重加重了市场主体负担，造成社会资源尤其是行政资源浪费，导致商标注册效率不高。如果放弃全面审查制度，可能会导致更加严重的资源浪费，缘木求鱼，违背修法初衷。

三是放弃商标全面审查，将给国内外的知名品牌企业的权益造成难以估量的损失。目前，我国不管是在商标申请注册、商标使用还是在企业名称使用上，“傍名牌”现象十分严重，已经让一些知名品牌企业付出沉重代价。一些知名品牌企业之所以要注册大量的防御商标，原因就在于此。但在目前的情况下，“傍名牌”者终究不敢明目张胆使用与知名品牌相同或者近似的商标。放弃相对理由审查，申请或者恶意抢注与他人相同或者近似的商标就是合法的，如果侥幸获得注册收益无疑也将是巨大的，毋庸置疑将有大量的花样百出的“傍名牌”恶意抢注出现。不管采用先注册后异议的商标取得方式还是先异议后注册的商标取得方式，某些知名品牌面对可能出现的成千上万个相同或者近似的商标注册申请，要么提出异议，如果不提出异议或者因为疏忽没有提出异议就必须认同有相同或者近似的商标并存，或者过了异议期后再提出无效宣告。这无论是对知名品牌企业还是对商标行政主管部门或者社会，不啻是灾难。

从上面的分析，我们还可以看到，在坚持全面审查原则下，先异议后注册原则也必须坚持。如果先注册后异议，不但增加注册后异议或申请商标无效宣告的社会工作量，商标注册处在不稳定状态，影响注册人使用，还将出现商标注册后无效的情形，不但会给使用该注册商标的经营者造成损失，还会造成行政资源和社会资源的浪费。更为严重的是，不稳定的商标秩序，将会严重影响经济发展。

原创： 王胜 中华商标杂志