从“苹果三星专利战”看专利侵权赔偿的确定

贾磊

超凡知识产权服务股份有限公司

2017年10月22日，美国加利福尼亚北方地区法院决定重审苹果与三星的知识产权案件（主要是外观专利赔偿额的问题），这场持续了7年的知识产权案件又进入了第8个年头。

2018年5月初，苹果三星专利案再次进行审查。苹果表示“产品的外观设计专利涵盖了整个iPhone外观设计，三星应该对整个产品进行赔偿，交出采用侵权设计的手机所赚得的所有利润。三星销售侵权设备的营收高达33亿美元，并重新提出了10亿美元的专利侵权赔偿要求。”而三星则认为，“这些专利仅是涵盖了手机上的零部件，比如：手机上的显示屏、盖板玻璃和边框等，而不是整个手机。”因此，三星希望赔款仅以部分零部件的利润来赔偿，金额为2800万美元。

经过一周的合议讨论后，2018年5月24日美国联邦法院作出最终裁定，判决三星电子侵犯了苹果公司iPhone产品的设计及其他技术专利，其中包括手机的圆角、前脸周围的边缘、用户所看到的图标网格以及两项实用专利一些工作和使用的方式。作为赔偿，三星需向苹果公司支付5.39亿美元的专利费用，其中5.33亿美元为侵犯苹果三项设计专利的罚款，而530万美元则是侵犯了苹果两项实用专利罚款。

首先，笔者大致的梳理一下这场知识产权大战的基本经过，2011年4月，苹果在美国针对三星提起诉讼（主要包括商标、外观设计、界面和操控类的专利权），称三星侵犯了苹果的专利权。苹果指责三星“偷窃”了部分iPad和iPad2的设计，向三星索赔25亿美元，并要求停止销售其平板产品。2012年3月，三星向韩国首尔一家法院递交了诉讼，指控苹果iPhone 4S和iPad 2侵犯了其持有的三项专利。2012年5月，库克和三星CEO崔志成在旧金山一家法院会面，寻求和解，但最终失败。2012年8月，陪审团裁定，三星故意侵犯苹果公司多项专利，应向给苹果付10.51亿美元损失补偿，苹果未侵犯三星公司任何专利。2015年12月三星同意向苹果支付5.48亿美元。2016年12月美国最高法院认为三星侵犯苹果外观专利的赔偿数额过高，决定发回重审。2017年10月地方法院方法宣布重审外观专利侵权的赔偿数额。

本文只对确定赔偿数额的方法进行探讨，具体的赔偿数额由于中外各国的经济环境、法律环境不一样，本文将不过多阐述。

美国苹果VS三星侵权诉讼中发明专利的

侵权诉讼赔偿确定

首先，了解一下苹果与三星的案件中对于发明专利赔偿数额的确定方法。在漫长的审判过程中，美国巡回法院的二审确定三星侵犯苹果发明专利（Utility Patent）的判决中，采用了专利权方的损失（lost profit）与合理许可费（reasonable royalty）两种方式计算赔偿数额。

对于专利权方损失，主要通过不存在不侵权的替代产品以及如果无侵权行为，专利权人可获利益总额来计算的（这两条标准属于“Panduit测试”【1】的一部分，“Panduit测试”主要是从市场角度来证明权利人的损失获益与侵权行为之间的因果关系【2】，在确定发明专利的权利人损失的过程中主要应用了上述两个“测试”标准），双方也为此展开了激烈的争论，而联邦法院根据Grain Processing Corp. v. Am. Maize-Prods ., 185F.3d 1341, 1349 (Fed. Cir. 1999)，认为如果市场中销售了可接受的不侵权的替代品，这种情况将会使得该案不适用专利权方损失的计算方式，也就是说市场上存在不侵权的可替代产品，就不能使用专利权方损失的方式计算赔偿数额。而三星列举出的两款产品，其中款是翻盖手机；另一款没有在北美销售，都不构成替代品，而且联邦法院又根据Kaufman Co. v. Lantech, Inc ., 926 F.2d 1136, 1142 (Fed. Cir. 1991)说明了“可接受”的含义，即不侵权的替代品不能与被专利保护的产品具有迥异的价格或者特征有很大差异。

对于合理许可费的计算方式，联邦巡回法院主要采用了Georgia-Pacific因素【3】来计算合理许可费用，这是1971年美国第二联邦巡回法院确立的合理许可费的15个因素，分别为：（1）既定许可费；（2）侵权者在其他许可中交纳的费率；（3）假想许可的性质和范围；（4）专利权人的许可政策；（5）许可人与被许可人之间的商业关系；（6）非专利产品对销售的影响；（7）假想许可的期限；（8）既存获利能力；（9）专利发明的作用和优势；（10）专利发明的性质；（11）侵权程度；（12）发明带来的利润部分；（13）利润分摊；（14）专家证人；（15）假想协商。

美国苹果VS三星侵权诉讼中外观设计专利的侵权诉讼赔偿确定

对于侵犯外观设计专利的赔偿数额存在争议，一审法院以及二审法院都认为按照美国专利法289条的规定，三星既然侵犯了苹果的外观专利权，那么就应该按照法条中的规定要赔偿苹果全部的获益（Total Profit），美国专利法289条规定:“任何人在外观设计专利权的有效期内，未取得专利权人的许可证而（１）在出售的制品（Article Of Manufacture）上采用专利外观或该外观的可以乱真的模仿；（２）出售或为出售而出示采用此类外观或此类乱真的仿制品，将导致当事人所在地区的美国地方法院判处归还专利权人不少于二百五十美元，直至全部获利的款项。本条规定不应制止、减少或非难被侵害的专利权人依照本编规定取得其他赔偿，但对侵害者收回取得的利益不得收取两次。”虽然三星进行了不应全部获益赔付的争辩，并且法院也对三星的观点比较认可，但是鉴于成文法的明确判例还是判定赔偿智能手机的全部的获益“The clear statutory language prevents us from adopting a "causation" rule as Samsung urges.”。不过，这个判决在最高法院的裁定中进行了翻转，最高法院认为“制品（Article Of Manufacture）”是很宽泛的，可以包含整个被销售的产品，也可以包括被销售产品的部件，并要求发回一审地区法院重审外观设计的赔偿额。地方法院可能需要建议一种新的评价标准，用于判断是否要按照整个产品的获益进行赔偿，在一些分析中认为，地方法院很可能参考美国司法部判断“制品”的方法【4】。

把视线放回中国，《中国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”笔者以下通过几个近几年高级人民法院或者最高人民法院的案例，分析我国在司法实践中是如何确定专利侵权赔偿数额的。

中国发明专利确定侵权诉讼赔偿案例

2015年北京市知识产权法院判决的（2015）京知民初字第441号，北京握奇数据系统有限公司与恒宝股份有限公司的侵权诉讼中，法院支持原告握奇公司调查取证的申请，裁定被告恒宝公司提交财务账册等证据，并向购买侵权产品的银行、部队发出了《调查函》，以查明侵权产品的实际数量，购买侵权产品的单位也做出了书面证明，总共销售的侵权产品达到481.42万个。还有一些单位（渤海银行等）也购买了侵权产品，但这些单位并未提供证明购买侵权产品的具体数量，并且被告也没有证据证明其销售数量，法院认为被告恒宝公司实际销售侵权产品的数量超过了481.42万个；并且根据原告根据自己同样产品的利润统计以及根据上市公司公开的类似产品的利润统计，得到了每个侵权产品平均利润为10元，而被告恒宝公司拒不公开其侵权产品的利润，因此法院即以被诉侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品合理利润的方法计算侵权损害赔偿数额，得到4900万元的赔偿数额。

在本案中，知识产权法院采用的是《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款的规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”基本上是按照侵权人所获利润计算侵权赔偿数额。

接下来再来看一个案例，（2011）粤高法民三终字第326号，由珠海格力电气股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司专利侵权的案件，在该案件中法院判定美的的四款空调都侵犯了格力的专利权，根据中国专利法六十五条的规定，可以根据专利权人的实际损失确定赔偿数额，也可以根据侵权人获得利益确定赔偿数额，还可以参照专利许可费用的倍数确定赔偿数额。在本案中，格力公司提交的《资产评估书》力图说明专利权人的实际损失，但是法院认为评估书中的销量下滑由格力单方制作，不能确定真实性及合理性，所以不能以格力公司的实际损失确定赔偿数额，不能支持格力公司计算的由于侵权受到的超过一千万元的损失，并要求被告方赔偿经济损失三百万元的诉讼请求。而美的公司仅仅提供了一款侵权产品的利润（477,000元），另外三款侵权产品并未提供相应数据，法院考虑到：涉案专利系发明专利，需要投入较大的研发成本，且该专利已实际进入专利实施转化环节，具有较高市场价值；2、美的公司明知格力公司享有涉案发明专利权的情况下，仍在其生产的有关型号空调器产品中擅自使用专利方法，主观过错程度明显，且其生产销售时间长达两年零五个月，应当在赔偿额上也有所体现；3、在本案诉讼过程中，美的公司能提供而拒不提供其生产销售有关空调器产品的相关数据；4、美的公司生产销售型号为KFR-26GW/DY-V2（E2）空调器产品的利润为477,000元；5、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，综合确定美的公司赔偿格力公司两百万元。本案也基本上是根据侵权人的所获利润计算侵权赔偿数额。

中国发明专利确定侵权诉讼赔偿的分析

以及问题

通过一些案例可以看出，中国法院更加倾向于以侵权人获利确定侵权赔偿数额，因为相对来说比较好举证，只需要侵权人提供侵权产品的相关销售数据以及合理的利润计算方法就可以以“数量*利润”的方式得到侵权赔偿数额，即便遇到侵权人不配合或拒不提供相关证明的情况，也可以根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”这样就可以“干净利落”的对侵权赔偿数额进行计算，但是从现实的市场情况来看，要对一款产品进行销售，需要市场的开拓、广告、渠道的疏通、人工、生产、物流、仓储以及销售等一系列的投入，通常都是多款产品共享以上的投入产生的市场机会，很难将所有的成本分割为对应某一款产品的成本，而且如果让专利权人开拓市场进行销售，实际上也不一定会达到（也有可能超过）侵权人的销售效果，也就是说即便是侵权人从侵权产品中获取利润，但在该利润中还有一部分是除去侵权产品之外的利润应该是属于侵权人通过自身优势或者努力获得的，这部分利润即便是专利权人自己制造和销售专利产品也是无法获得的。相对的，如果只以专利权利人的损失利益确定侵权赔偿数额也是不全面的，由于被侵权人销售的侵权产品并不是专利权人销售的，这种未曾发生过的假定销售如何计算，就像上述格力公司与美的公司的案例中法院陈述的那样，格力公司自行统计的公司业绩下滑的数据不能确定其真实性以及合理性所以不能采信，公司业绩下滑可能由于管理问题、经营问题、产品问题、购买人群变化、地区经济变化，甚至国家经济整体状况都有或大或小的关系，单纯的认为公司业绩下滑就是因为侵权人销售的这几款侵权商品造成的，这很难让人信服。同时，又不得不考虑另一个问题，美的公司自行统计的某一款空调的利润数据就是真实可信的吗？

现在全世界都在热炒的互联网经济更是一种难以“估价”的情况，互联网经济都是以抢占庞大的用户群（流量）为最大的目标，然后再慢慢寻找盈利模式，这种情况下，不管是软件（专利中对应的方法）还是硬件产品大部分都是以免费或者持平于成本价格提供用户使用或销售，使用人群达到一定规模之后才会出现相应的盈利方法，或者是通过相关的其他产品（提供服务）才能实现盈利，这些免费的软件或者产品无论是计算专利权人的损失利益还是计算侵权人的获得利益都不是很准确。

笔者认为发明、实用新型类别的专利权侵权赔偿数额的确定还需要很长的路要走，首先需要增强法院的威信，当法院需要侵权方或者相关方出具一些资料或者证明时，对方就必须如实提供，如果不提供会产生比较严重的法律后果，并要承担作伪证或者虚假证据的法律后果；其次，增加第三方对专利权人损失利益和侵权人获得利益计算的审核，并组织专家论证，增强侵权赔偿数额计算的公信力以及准确性，一旦某一方不能对计算结果进行强有力的反证，就必须接受计算结果；同时，第三方计算侵权赔偿数额过程中接触到的公司内部资料需要严格保密，并签署泄密赔偿条款，以消除诉讼双方在诉讼中各自商业秘密被泄露的风险。

中国外观设计专利确定侵权诉讼赔偿案例

笔者将剖析中国司法实践中是如何确定外观设计专利侵权的赔偿数额。

苏知民终字第00026号，涉案外观设计专利CN300900716D为一种喂纱装置，其中包括了内部的机械机构等部件，本案虽然没有证据证明洛杰公司销售了被控侵权产品，但洛杰公司存在重复侵权的情形，且在一审诉讼过程中作虚假陈述，在法院证据保全后销毁被控侵权产品，其侵权的情节、性质等比较严重。二审法院认为一审法院综合考虑，判决洛杰公司赔偿IRO公司经济损失人民币6万元，合理开支人民币1万元，并无不当。

鄂民三终字第00482号，涉案外观设计专利CN302392976S为一种插卡音箱，内部包括诸多电子元器件，本案双方当事人均未提交证据证明鸿昊公司因侵权所受损失以及付静静因侵权获利的情况，本案依法适用法定赔偿。法院考虑涉案专利类型、侵权范围以及侵权人的主观状态等因素，酌定付静静赔偿鸿昊公司经济损失10000元。

以上案例基本都是根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定：“采用法定赔偿的方式确定侵权赔偿数额。”由于普遍的观点认为，外观专利的技术含量少，权利人付出的努力比其他技术含量较高的发明或者实用新型专利来说相对较低，而且外观的成本所占整个产品成本的比例也相对较低，所以赔偿数额通常都不是很高，就像以上两个外观专利侵权赔偿案例中的侵权产品，无论是纺织行业中的喂纱装置，还是插卡音箱，其内部的结构都比较复杂，并且主要产品的使用价值也都在于内部的结构技术，因此不适宜按照整个产品的利润来计算赔偿数额。相比较前述苹果与三星的外观专利侵权赔偿案件，美国最高法院也认为按照整个产品（智能手机）的利润计算外观设计专利（例如：壳体的倒角）的赔偿数额确有不妥，因此对289条进行了重新的解释，将制品的含义解释为整个产品和产品的组成部分。从这一点来看，虽然中美两国的法律规定不尽相同，但是在法律实践中还是有不少相似性的。

总结

笔者总结以上的对比，无论是涉及到技术含量较高的发明或者实用新型专利，还是涉及到技术含量较低的外观设计专利，中美的侵权赔偿数额确定都不一致，损失利益与获得利益具体如何准确计算，互联网经济下如何确定赔偿数额都是急需解决的问题，设计出一种使得诉讼双方都能够接受的合理的侵权赔偿计算方法是各国司法界都在寻找的目标。

参考文献：

【1】Panduit Corp. v. Stahlin Bros.Fibre Works, 575 F.2d 1152,1156(6th Cir. 1978)，测试主要包含四个要件：（1）专利产品具有市场需要，（2）不存在可接受的不侵权的替代专利产品，（3）专利权人具有满足市场需要的制造能力与销售能力，（4）如果无侵权行为，专利权人可获得放入利益值。

【2】和育东：《专利侵权赔偿中的技术分摊难题-从美国废除专利侵权“非法获利”赔偿说起》，载《西北政法大学学报》2009年第3期。

【3】Georgia-Pacific Corp. v. U.S.Plywood Corp. 446 F.2d 295 (2d Cir. 1971).

【4】https://www.justice.gov/osg/brief/samsung-elecs-co-v-apple-inc

原创： 贾磊  中国知识产权杂志